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EL DERECHO PRIVADO EN LA PANDEMIA: LA LEGISLACION COVID-19

La presente comunicación ha sido presentada en sesión de Pleno de Académicos de Numero, en sesión virtual, por la Académica, Dña. Ana Fernández-Tresguerres.

No time for lawyers (Ringe).

Esta idea define la situación actual marcada tanto en el ámbito jurídico como en el económico por la urgencia y la provisionalidad de una situación desbordante y muy cambiante en el día a día que dificulta la reflexión técnica.
Son escasos los procedentes en nuestras normas (701 y 1575.2 en el Código Civil; 955 del Código de Comercio.). Pese a ello en 75 días, se ha creado una ingente legislación dirigida a afrontar la urgencia sanitaria, en todas sus aristas y en consecuencia, a paliar la vulnerabilidad de las personas arrasadas por la enfermedad o sus consecuencias económicas así como la protección de las empresas como motor económico generador de empleo y recuperación económica.

1. Técnica normativa: estado de alarma y suspensión de plazos ¿se detiene el tiempo?

La técnica legislativa es dual.
De una parte, se ha utilizado, por segunda vez, la habilitación que permite el artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución. Se aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.En su ejecución se han dictado numerosas órdenes ministeriales de los distintos departamentos. Una reunión sistemática y por materias de toda la legislación dictada durante la alarma – denominada legislación COVID-19, puede encontrarse en www.boe.es
Las materias que aborda la normativa de alarma son la suspensión del computo de plazos procesales y administrativos, prescripción y caducidad. En virtud Acuerdo de 20 de mayo del Congreso de los Diputados, se reanudan el día 1 los plazos administrativos (pero no se deroga el art. 43 del RDL 8/2012 ni la D.A octava, ap. 1 del RDL 11/2020) y el día 4 los procesales y paralización de computo de prescripción o caducidad de derechos de acciones, con independencia de la duración del estado de alarma.
Se analizo su problemática, especialmente la derivada de que los plazos civiles no se han interrumpido.

2. Técnica normativa: Los R.D.L y el Derecho privado ¿se extinguen en si mismos?

Junto a esta normativa, en cascada, se han convalidado ya desde el 15 de marzo doce RDL los RDL 6 a 18; Se prevé el 26 de mayo el RDL 19 /2020.Los R. D-L 8, 11, 16, 18 -y 19- abordan las siguientes materias.

A. Protección temporal de la vulnerabilidad contractual.

a) Moratoria legal de créditos con garantía hipotecaria para la adquisición y goce de vivienda habitual. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 marzo. Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (arts. 7 a 16 ter).Real Decreto-ley 11/2020, de 31 marzo. Adopta medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (arts. 16, 17 y 19). Exige el cumplimiento de requisitos subjetivos y objetivos, por declaración responsable. Ante la insuficiencia de esta normativa se aplicará una Moratoria convencional sectorial de Entidades de Crédito y financieras al amparo de acuerdos marcos sectoriales es objeto del Real Decreto 19/2020, de 26 de mayo,(Arts. 7 a 9)

Se mantienen los criterios generales del ordenamiento, como la titulación pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad.

b) Moratoria arrendaticia: R.D-L 11/2020(RDL 15 y 16 /2020 Pymes y autónomos)Para vivienda habitual Orden TMA/378/2020, de 30 de abril, por la que se definen los criterios y requisitos de los arrendatarios de vivienda habitual que pueden acceder a las ayudas transitorias de financiación establecidas en el artículo 9 del Real Decreto-ley 11/2020, Se establecen los criterios y medidas sobre vulnerabilidad en el RDL 11/2020, Art. 3 a 8- Modificado y ampliado en los RDL 15 y 16. El Preámbulo R.D-Ley 15/2020 se refiere a la fuera mayor y a la previsión de una clausula rebus sic stantibus,que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

B. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

La normativa se integra por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 marzo. Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (arts. 40 y 41), que posteriormente fueron modificados por el R.D.L 11/2020 y el RDL 19/2020.

Para ello parte de tres medidas esenciales:

- la limitación de decisiones corporativas que pudieran poner en riesgo la supervivencia de la sociedad, como el ejercicio del derecho de separación;

- la extensión de los plazos en la formulación de cuentas verificación, informes y aprobación de las cuentas anuales

- y el uso de tecnologías de comunicación a distancia, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, tanto en el desarrollo de las sesiones como en el ejercicio del derecho de voto.

La globalización que convierte las epidemias en pandemias, conlleva la utilización de toda herramienta tecnológica eficaz, siempre que no sea en merma de la seguridad jurídica.

Se distingue el régimen de las sociedades cotizadas de las restantes personas jurídicas.
Respecto a la formulación de cuentas anuales y subsiguiente celebración de la Junta ordinaria, el RDL 8/2020, se acompañó de una serie de circulares, especialmente para las sociedades cotizadas, tanto del ICAC como del CORPME o CNMV.
El art 5 del RDL 18/2020, la nueva prohibición de repartos de dividendos y transparencia fiscal como se debe reflejar en el Registro mercantil?

C.Medidas en relación al concurso y a la preconcursalidad.

El R.D 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de Justicia. (Disposición Transitoria segunda y Art. 8 a 18) comprende la legislación concursal de urgencia. Se prima la preconcursalidad, el tratamiento temprano de los acuerdos de financiación y extrajudiciales de pago, así como su modificación.

El Real Decreto-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo que aprueba el texto Refundido de la Ley Concursal, se aplicará desde el 1 de septiembre. Es un paso previo a la incorporación al ordenamiento español de la Directiva EU/2019/1151 en 2021.

3. El trabajo desde Europa.

¿Cuál esta siendo la labor legislativa de la Unión Europea en la pandemia?

En la limitación de sus políticas sectoriales y base jurídica (como recordó Karlsruhe el 5 de mayo de 2020) esencialmente desarrolla una actividad coordinadora de algunos elementos sanitarios y económicos, mientras es demandado un Fondo de solidaridad efectivo. https://ec.europa.eu/growth/index_en

También el Parlamento europeo, destacando una resolución de 17 de abril en relación a una acción coordinada de los Estados miembros frente a la pandemia. Puede verse en el link, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0054_EN.html

En el ámbito de la Justicia puede verse
https://e-justice.europa.eu/content_impact_of_the_covid19_virus_on_the_justice_field-37147-es.do

En el de la Economía, la Unión desarrolla un marco temporal sobre medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote epidémico. Puede verse en el link:
(https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/covid_19.html).

En la misma línea la Comisión, en Comunicación de 25 de marzo de 2020 instó a los Estados miembros que ya cuentan con un mecanismo de control de las inversiones extranjeras directas. España adoptó esta medida en el RDL 11/2020, de 30 de marzo (Disposición Final Tercera).
Además, en el concreto ámbito del Derecho de sociedades, la Comisión presentó el pasado 29 de abril una propuesta sobre medidas temporales relativas a las sociedades anónimas (SE) y sociedades cooperativas (SE) europeas. Estas son de regulación directa de la Unión europea, mediante Reglamentos (CE) nº 2157/2001 y (CE) nº 1435/2003, de los que cuelgan sendas directivas sobre implicación de los trabajadores. El nuevo Reglamento, por el procedimiento de urgencia, escrito, se dirige a la ampliación a un año, desde seis meses, no más allá del 31 de diciembre de 2020, el plazo de celebración de la junta general prevista en el art. 54 de ambos textos. Ya se ha cerrado este procedimiento.

4. ¿Qué pasará con la legislación de urgencia?

La proyección de esta normativa en el futuro, en la nueva normalidad, incierta, no será uniforme.
a) Las normas provisionales como las relativas a la suspensión de plazos o cómputo de obligaciones, se agotarán en si mismas.

b) También las normas provisionales sobre contratos, a salvo la novación contractual, a la que las circunstancias -el mercado- aboca.

c) Las referentes a deudores vulnerables, personas físicas o Pymes- el concepto consumidor, un tanto artificioso, en el Derecho de la Unión europea, ahora se desdibuja por el término “deudor”- se mantendrán como lo hace el RDL 6/2012, con proyección en el futuro en largos plazos de cumplimiento de obligaciones o quitas

d) Las normas provisionales en materia de inicio de concurso voluntario, modificación de acuerdos de refinanciación y preconcursalidad /Art. 8 a 12 RDL 16/2020) se acompañarán de nuevas medidas en cuanto el Derecho concursal es un traje a medida de cada crisis -tailored-, en las que habrá que examinar si la Directiva (UE) 2019/ 1023, es ya es una solución suficiente (sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)

5. ¿Reformas estructurales?.

Históricamente, cada epidemia -o pandemia, en razón de su extensión geográfica- anticipó y aceleró los grandes cambios estructurales de la sociedad y de la economía de su tiempo, como las grandes transformaciones ideológicas y geopolíticas del siglo XX (gripe y ébola, pero especialmente sida).
Las epidemias causadas por coronavirus del siglo XXI acelerarán de seguro, la transformación digital y deseablemente, la medioambiental (Green deal).

Para el Derecho privado, que es el Derecho de los ciudadanos, de las familias y de las empresas deberá haber tiempo para juristas.