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LA INCIDENCIA DE LA PANDEMIA INTERNACIONAL POR COVID 19 EN EL MERCADO LABORAL ESPAÑOL, por la Excma. Sra. Dña. Ana María Orellana Cano, Académica de Número

SUMARIO:
I. Introducción.

II. Marco normativo.

III. Situaciones asimiladas a accidente de trabajo.

IV. Las medidas de prevención de riesgos laborales.

V. El trabajo a distancia.

VI. La adaptación del horario y la reducción de la jornada.
1. El ámbito subjetivo.
2. Las medidas para la adaptación del horario.
3. La reducción de la jornada.
4. La suspensión de los permisos de conciliación.

VII. El permiso retribuido recuperable.
1. Exclusiones.
2. La recuperación del permiso.

VIII. Los ERTES COVID por fuerza mayor.
1. La causa de fuerza mayor.
2. El procedimiento del ERTE COVID por fuerza mayor.
3. La Resolución de la Autoridad laboral y los efectos del silencio administrativo.
4. El régimen sancionador por falsedades e incorrecciones en la solicitud del ERTE
COVID por fuerza mayor.
5. La cláusula de salvaguarda del empleo.

IX. Los ERTES COVID por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

X. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN.

Con carácter previo, se ha de indicar que la Real Academia Española permite utilizar el género masculino y el femenino en el término COVID. En puridad, la familia del virus es el coronavirus, la cepa el SARS COV 2 y, la enfermedad La COVID 19. Pero es correcta la expresión el COVID 19, al tomarse el género del coronavirus por metonimia.

La Organización Mundial de la Salud declaró el pasado 30 de enero de 2020, que la situación en relación al COVID-19, suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional.

En el ámbito de la Unión Europea, los Jefes de Estado y de Gobierno celebraron el 10 de marzo de 2020, un Consejo Europeo extraordinario con el fin de analizar la grave situación, declarando cuatro prioridades:
1. Limitar la propagación del virus. Los Estados miembros deberían adoptar las medidas necesarias, acordes con las recomendaciones científicas y sanitarias, para garantizar la salud de sus ciudadanos.

2. El suministro de equipo médico. La Comisión se encargaría de analizar las necesidades y poner en marcha las iniciativas necesarias, para evitar situaciones de desabastecimiento y, adquirir equipos de protección personal, especialmente, mascarillas y respiradores.

3. La promoción de la investigación, para obtener una vacuna.

4. Hacer frente a las consecuencias socioeconómicas, mediante ayudas a las empresas y a los trabajadores.

En España, la gravedad de la crisis sanitaria ha generado una enorme crisis económica y, un preocupante incremento de la tasa de desempleo. Es cierto que se trata de una situación coyuntural, pero la incidencia de la pandemia, puede transformar el problema empresarial en estructural.

Utilizando la terminología médica, podemos distinguir tres clases de empresas:
1. Las empresas inmunes que son aquellas que han continuado realizando su actividad, por ser de carácter esencial y que, incluso se han visto reforzadas por la crisis sanitaria.

2. Las empresas asintomáticas, que son aquellas que cuentan con un fuerte músculo financiero y que no van a quedar afectadas por la pandemia.

3. Las empresas intoxicadas que son la mayoría de las PYMES, con una grave incidencia de la crisis que podrá conducirlas al concurso de acreedores y al cierre.

Según los datos oficiales publicados por el Ministerio de Empleo y Economía Social, desde el 16 de marzo de 2020 al 31 de mayo de 2020, se han reconocido en España 3.748.009 prestaciones por desempleo derivadas de ERTES COVID. La media de la Unión Europea se encuentra en 2.967.000 trabajadores afectados por medidas análogas. La tasa de desempleo en España a 30 de abril de 2020 ascendía al 14,8 % y la media europea al 7,3 %. Los países de nuestro entorno contaban con una tasa de desempleo sensiblemente menor; a saber, Alemania con una 3,5 % y Francia con un 8,7 %.

Por otro lado, la incidencia de la grave situación que estamos viviendo se va a reflejas gravemente en la Administración de Justicia, con un enorme incremento de la litigiosidad en la jurisdicción mercantil y en el orden jurisdiccional social, como puso de manifiesto el Primer Plan de Choque de Medidas organizativas y procesales del Consejo General del Poder Judicial.

II. MARCO NORMATIVO.

Desde el 10 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020, se han dictado once reales decretos leyes y el Real Decreto de declaración del estado de alarma, con medidas laborales. El presente estudio se centrará principalmente en el examen de las contenidas en el Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, que han sido complementadas y reformadas por la restante normativa publicada. A continuación se reseña los aspectos generales más relevantes.

1. Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. La Resolución de 25 de marzo de 2020, del Congreso de los Diputados ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación.

La primera norma que se dictó en España, con ocasión de la propagación del COVID 19, fue el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. Según su propio Preámbulo, en el mismo, se adoptan un conjunto de medidas de carácter urgente dirigidas a dos ámbitos específicos, el económico y la salud pública, que demandan una respuesta inmediata.

En el ámbito laboral, lo más relevante, fue la regulación en el artículo 5, de la situación asimilada a la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Este precepto fue modificado por la disposición final primera del Real Decreto ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario («B.O.E.» 8 abril), con vigencia de 9 abril 2020. Esta reforma incluye el supuesto de restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19, que en la redacción inicial no venía contemplado.

2. Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. La Resolución de 25 de marzo de 2020, del Congreso de los Diputados ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación.

En esta norma se contienen medidas sanitarias y, en el ámbito laboral, destaca la regulación en el capítulo III de ayudas para el sector turístico.

3. Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La duración inicial del estado de alarma decretado fue de quince días naturales, que se ha venido prorrogando hasta el 21 de junio de 2020.

Con carácter general, en el ámbito laboral, el artículo 7.1 c), que regula la limitación de la libertad de circulación de las personas, permitió, durante la vigencia del estado de alarma, el desplazamiento de los trabajadores y empresarios al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

Por su parte, el artículo 10.1 contenía las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, siendo relevante resaltar la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de primera necesidad, considerados esenciales. La referencia a cualquier actividad de riesgo de contagio, fue introducida por el apartado dos del artículo único del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con vigencia desde el 18 marzo 2020.

4. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. La Resolución de 25 de marzo de 2020, del Congreso de los Diputados ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación.

Constituye una de las normas más relevantes desde el punto de vista laboral, que se ha dictado en el estado alarma. De este modo, regula: el trabajo a distancia; la adaptación del horario y la reducción de la jornada, los ERTES por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; las especialidades de estas medidas en las empresas declaradas en concurso de acreedores; y, la prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por el estado de alarma. Todas estas materias serán analizadas con posterioridad.

5. Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. La Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación.

Como su propio nombre indica contempla una serie de medidas complementarias a las del Real Decreto ley 8/2020, a saber:
1. La prohibición de realización de ERTES en centros sanitarios y centros de atención a personas mayores, dependientes o con discapacidad.

2. Que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción por el COVID 19 no justifican el despido.

3. Establece un nuevo procedimiento para la solicitud de la prestación por desempleo.

4. La aprobación del ERTE en las cooperativas por el Consejo Rector cuando no sea posible convocar la Asamblea General virtualmente.

5. La interrupción de la duración máxima de los contratos temporales.

6. El fraude en la percepción de la prestación por desempleo por la connivencia del empresario.

6. Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. La Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación.

Debe tenerse en cuenta la Orden SND/307/2020, 30 de marzo, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto ley 10/2020, de 29 de marzo, y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo («B.O.E.» 30 marzo).

7. Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. La Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación.

Esta norma contiene las siguientes cuestiones laborales:
1. El establecimiento de un subsidio por desempleo excepcional por la finalización de un contrato temporal por el COVID 19.

2. Una moratoria en las cotizaciones a la Seguridad Social.

3. El aplazamiento del pago de deudas a la Seguridad Social.

4. La ampliación de los plazos para recurrir y medidas de agilización procesal.

5. Especialidades en las empresas concursadas.

9. Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario.

10. Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Esta norma contiene medidas importantes en relación con la duración del trabajo a distancia, la adaptación del horario y la reducción de la jornada.

11. Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Este Real Decreto ley contempla las principales normas procesales, para la reanudación de la actividad judicial tras el periodo excepcional COVID 19.

12. Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.

Contiene una reforma muy importante de los ERTES COVID por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

13. Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.

Esta norma contiene una regulación importante de la contingencia profesional de accidente de trabajo de los contagios del personal de centros sanitarios y socio sanitarios. Y, de especial relevancia es la reforma estructural y no coyuntural que afecta a la limitación de los efectos del silencio positivo de la falta de resolución en el plazo de tres meses del Fondo de Garantía Salarial en la solicitud de prestaciones de garantía. En estos casos, el alcance objetivo del silencio positivo coincidirá con el límite de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

III. SITUACIONES ASIMILADAS A ACCIDENTE DE TRABAJO.

El artículo 5 del Real Decreto ley 6/2020 considera situación asimilada a la de accidente de trabajo, a los exclusivos efectos de la incapacidad temporal, los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio, donde tengan el domicilio las personas trabajadoras, como consecuencia del COVID-19.

Con esta medida se pretende evitar que las empresas tuvieran que abonar el subsidio de incapacidad temporal del primer al cuarto día de la baja médica, ya que al derivar de la contingencia de accidente de trabajo, el pago desde el primer día, corresponde a la Seguridad Social o a la mutua con la que se hubiese concertado la cobertura de la contingencia profesional.

Cabría plantearse si la empresa tendría la obligación de abonar las mejoras voluntarias a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, previstas en el convenio colectivo. Y, del tenor literal de la norma se extrae que no existe tal deber, pues la asimilación se produce a los solos efectos de la incapacidad temporal.

Hasta el día 30 de abril de 2020, se habían acogido a esta asimilación normativa, 400.000 trabajadores.

Considero que la extensión de la asimilación a los supuestos de restricción de la salida del municipio donde radicara el domicilio del trabajador, es una medida completamente excepcional en nuestro sistema de Seguridad Social, pues se permite que un trabajador, que en principio, no tiene ningún problema de salud acreditado, inicie un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo y, que se le facilite un parte de baja y de alta médica, para percibir el oportuno subsidio de incapacidad temporal derivado de un siniestro no producido. Hubiese sido deseable que, en lugar, de utilizar una prestación que, en modo alguno está prevista para este supuesto, se hubiese implantado un subsidio especial y temporal de confinamiento forzoso, con imposibilidad de asistencia al trabajo o, con cualquier otra denominación.

El artículo 9 del Real Decreto ley 19/2020, de 26 de mayo, completa la regulación anterior, declarando que se considerará que derivan de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios, como consecuencia del contagio del COVID 19, durante el estado de alarma, con base en el artículo 156.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que tendrá la consideración de accidente de trabajo las enfermedades que traigan causa exclusiva en el trabajo desempeñado por cuenta ajena.

El problema que suscita esta previsión legal es el adecuado encuadramiento de la situación en el accidente de trabajo, en lugar de ser considerado enfermedad profesional, ya que el artículo 156.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social se refiere al accidente de trabajo, en los supuestos en los que no pueda apreciarse la existencia de una enfermedad profesional, es decir, tiene una aplicación residual. Y, por lo tanto, debió implantarse esta consideración, con carácter subsidiario a la enfermedad profesional.

El artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la enfermedad profesional es la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifican en el cuadro contenido en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre y, que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indica para cada enfermedad profesional. El grupo 3 del Anexo I del Real Decreto 1299/2006 contiene las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos. Y el Agente A, subagente 01, se refiere a las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo). En las actividades 01 a 06 y, en los códigos 3A0101 a 3A0106, se contempla al personal sanitario, personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas, personal de laboratorio, personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio, trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos y, trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados.

Más concretamente, la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, establece las disposiciones específicas mínimas en este ámbito. Esta Directiva fue modificada por la Directiva 93/88/CEE, de 12 de octubre y, adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE, de 30 de junio. La transposición a nuestro ordenamiento interno se llevó a cabo por el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

Por lo tanto, es discutible la calificación del contagio del personal de centros sanitarios y socio sanitarios con ocasión del COVID 19, como accidente de trabajo y no como enfermedad profesional. Pero lex specialis derogat generalis y, por ende, con la normativa actual, la calificación adecuada será la de accidente de trabajo, con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto ley 19/2020, de 26 de mayo, que tuvo lugar el 28 de mayo de 2020, al no estar previsto el carácter retroactivo. Hasta esa fecha, además, se venía calificando el contagio de enfermedad común.

IV. LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

La grave situación de crisis sanitaria ha evidenciado carencias de equipos de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, funcionarios y empleados públicos. La necesidad imperiosa del cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales durante el estado de alarma, sobre todo, si tenemos en cuenta el grave riesgo de contagio del COVID 19, dada su enorme facilidad de propagación y del deber de todos los empresarios y empleadores de facilitar a los trabajadores, empleados y funcionarios los medios necesarios para la protección de la seguridad y salud laboral, ha adquirido una especial relevancia.

Son numerosas las resoluciones judiciales dictadas, ante la solicitud por determinados colectivos de que se le faciliten mascarillas, guantes y mecanismos de protección. Se suele solicitar la adopción de medidas cautelarísimas inaudita parte y, la adopción de medidas cautelares, con la presentación de la demanda.

A estos efectos, el artículo 2 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social atribuye la competencia al orden jurisdiccional social para el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan “e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones”.

El Auto de la Sala de los Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2020, dictado en el procedimiento 2/2020 declaró la incompetencia funcional para conocer de la demanda del SUP (Sindicato Unificado de Policía) que impugnó el "Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales" frente a la exposición al SARS-Cov-2", así como la petición de medidas cautelares inaudita parte.

La competencia para todas las materias relacionadas tanto con las medidas de prevención como, cuando se han infringido las mismas, corresponde a la jurisdicción social. Y dependiendo del ámbito territorial de afectación, será competente el Juzgado de lo Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia o la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Por el Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2020 se le denegaron a los trabajadores del Metro de Madrid las medias cautelarísimas, por no haber acreditado que la empresa no había facilitado los medios razonables y factibles en una situación tan excepcional como la del estado de alarma. Se desestimó la adopción de medidas cautelarísimas, inaudita parte, lo que significa que pueden pedir las medidas cautelares con la presentación de la demanda, pero con audiencia de la parte demandada.

Sin embargo, el Auto de 27 de marzo de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se estimaron parcialmente las medidas cautelarísimas y se requirió a la Secretaria de Estado de Seguridad a fin de que proporcionara a la Policía Nacional todas las medidas de protección necesarias para que desarrollaran sus funciones con seguridad, en el mismo instante en el que reciba los EPIs y demás medios de protección, sin desatender por ello a los colectivos profesionales prioritarios y más necesitados de equipos de protección.

V. EL TRABAJO A DISTANCIA.

El artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 regula el carácter preferente del trabajo a distancia.

De esta regulación, conviene resaltar lo siguiente:
1. El objetivo perseguido es garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.

2. Cabe cualquier mecanismo alternativo de trabajo, pero es primordial el teletrabajo o trabajo a distancia siempre que concurran los siguientes requisitos:
2.1 La empresa deberá adoptar las medidas oportunas si ello fuera técnica y razonablemente posible

2.2 Y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado.

3. Es prioritario el trabajo a distancia frente al cese temporal y a la reducción de la actividad.

4. En relación con la prevención de riesgos laborales en el trabajo a distancia, se prevé que se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.

La experiencia ha demostrado que en España se ha hecho un gran esfuerzo para conseguir el trabajo a distancia en un gran número de actividades. Incluso se ha implantado en empresas en las que nunca se había desarrollado esta modalidad.

Es diferente el trabajo a distancia que el teletrabajo, aunque pueden coincidir, pues todo teletrabajo es trabajo a distancia, pero no todo trabajo a distancia ha de desarrollarse mediante el ordenador.

El problema se suscita cuando el trabajador, por ejemplo, no tiene ordenador en su domicilio y, éste no es facilitado por la empresa, o bien, no tiene conexión a internet, siendo ésta necesaria para la prestación de servicios. ¿Podría negarse a trabajar? Considero que no. El trabajo a distancia es la modalidad prioritaria en el estado de alarma, pero el Real Decreto 8/2020 contempla otras modalidades de flexibilidad interna. Tendría que acudirse a la adaptación del horario, a la reducción de la jornada o, al ERTE.

VI. LA ADAPTACIÓN DEL HORARIO Y LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA.

El artículo 6 Real Decreto 8/2020 regula la adaptación del horario y la reducción de la jornada como derechos de conciliación de la vida familiar y laboral o profesional.

1. El ámbito subjetivo.

Tienen derecho a acogerse a la adaptación del horario o a la reducción de la jornada laboral, las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge, pareja de hecho y, de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado que lo necesiten, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, por el cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos o, por contagio o aislamiento del cuidador habitual.

2. Las medidas para la adaptación del horario.
La adaptación del horario podrá consistir:
1. En el cambio de turno.
2. El cambio del horario.
3. El establecimiento de un horario flexible.
4. La implantación de la jornada partida o continuada.
5. El cambio de cambio de centro de trabajo.
6. La modificación de las funciones o movilidad funcional.
7. La prestación del trabajo a distancia.
8. Cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas en el período COVID-19.

3. La reducción de la jornada.

Los trabajadores tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo de hasta el 100 %, con la reducción proporcional del salario y, no será necesario que el familiar que requiere la atención y el cuidado no desempeñe actividad retribuida.

4. La suspensión de los permisos de conciliación.

Si el trabajador estuviera disfrutando de una adaptación del horario o reducción de jornada por motivos de conciliación, podrá suspender la medida y disfrutar de la adaptación del horario o la reducción de jornada COVID, reanudándose ésta a la finalización de las indicadas.

VII. EL PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE.

Como medida de contención de la propagación del COVID 19, se acordó por el Real Decreto ley 10/2020, de 29 de marzo, el permiso retribuido recuperable, según el cual, los trabajadores no tendrían que acudir a sus lugares de trabajo desde el 30 de marzo al 9 de abril y, los empresarios deberían de abonarles sólo los salarios, no los conceptos extrasalariales. Se trataba de una especie de anticipo.

1. Exclusiones.

Quedaban exceptuadas de acogerse al permiso retribuido recuperable:
1. Los trabajadores de servicios esenciales.

2. Los trabajadores afectados por ERTES COVID, aunque estuvieran en tramitación.

3. Los trabajadores con contrato suspendido o en situación de incapacidad temporal.

4. Los trabajadores que prestaran servicios mediante el trabajo a distancia o el teletrabajo.

2. La recuperación del permiso.

Las horas retribuidas y no trabajadas han de recuperarse antes del 31 de diciembre de 2020 y, la recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, que tendrá una duración máxima de siete días, en el que deberán de negociar de buena fe.

VIII. LOS ERTES COVID POR FUERZA MAYOR.

La grave situación a la que se han enfrentado las empresas, con la prohibición de despedir por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID, a tenor del Real Decreto ley 9/2020, de 27 de marzo, ha generado que una inmensa mayoría de las pequeñas y medianas empresas hayan tramitado un ERTE para acordar la suspensión o la reducción temporal de la jornada de los trabajadores. De este modo, se han tramitado más de medio millón de ERTES en España, en menos de tres meses.

1. La causa de fuerza mayor.

El artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo contempla los supuestos en los que queda justificada la suspensión o la reducción temporal de la jornada de los trabajadores por fuerza mayor. Y exige que la suspensión o reducción de la jornada tenga como causa directa la pérdida de la actividad derivada del COVID 19, incluida la declaración del estado de alarma.

Esta pérdida de actividad debe implicar alguna de las siguientes situaciones:
1. La suspensión o cancelación de actividades.

2. El cierre de establecimientos abiertos al público.

3. Que derive de la limitación en el transporte público o de la movilidad de las personas o mercancías.

4. La falta de suministros que impida gravemente la continuación de la actividad empresarial.

5. El contagio o el aislamiento de la plantilla.

En estos casos, la suspensión del contrato o la reducción de la jornada se consideran que derivan de fuerza mayor, con las consecuencias del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

El Real Decreto ley 15/2020 de 21 de abril permite la concurrencia de fuerza mayor parcial, lo que permite que la medida de suspensión del contrato o de reducción de la jornada no afecte a toda la plantilla. Es interesante esta posibilidad, porque muchas empresas que realizaban actividades esenciales que no se han visto suspendidas por la declaración del estado de alarma, pero en las que había disminuido su actividad empresarial pudieran acogerse al ERTE COVID por fuerza mayor.

La pérdida de actividad que es causa directa de la declaración del estado de alarma deriva de las medidas de contención contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 46372020, de 14 de marzo, que son las siguientes:
1. El cierre de los establecimientos abiertos al público, excepto los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.

2. El cierre de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio.

3. El cierre de los establecimientos de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

4. La suspensión de las verbenas, desfiles y fiestas populares.

2. El procedimiento del ERTE COVID por fuerza mayor.

El empresario ha de seguir este procedimiento, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados por la medida y el número de trabajadores de la plantilla de la empresa.

Los trámites son los siguientes:
1. El procedimiento se iniciará mediante la presentación de la solicitud de la empresa ante la Autoridad laboral, que se acompañará de un informe relativo a la relación de la pérdida de la actividad como consecuencia del COVID-19 y, de la correspondiente documentación acreditativa. Esta solicitud se comunicará a los trabajadores afectados y, a la representación de los trabajadores, a la que se le dará traslado del informe anterior y de la documentación acreditativa, en su caso.

2. La Autoridad laboral podrá recabar, si así lo estima conveniente, el informe de la Inspección de Trabajo, que deberá evacuarlo en el plazo de cinco días. La petición del informe es potestativa y no preceptiva.

3. La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa. El plazo de cinco días se computa en días hábiles, ya que es un plazo administrativo, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 39/2015.

4. Corresponde al empresario la adopción de la medida de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de la jornada de los trabajadores, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

Si el empresario no sigue el procedimiento seguido legalmente, considero que será de aplicación el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, ya que se producirá la imposibilidad de la prestación de servicios por los trabajadores, por causa imputable exclusivamente al empleador. La consecuencia será que deberá abonarle todas las retribuciones, salariales y extrasalariales, a los trabajadores afectados por la medida, durante el periodo de duración de las mismas.

3. La Resolución de la Autoridad laboral y los efectos del silencio administrativo.

Como se ha indicado anteriormente, la Autoridad laboral deberá resolver en el plazo de cinco días hábiles. Si resuelve en plazo, la resolución se limitará a constatar o no la existencia de fuerza mayor. Si es estimatoria, el empresario adoptará la medida. Si la resolución es desestimatoria y, no constata la concurrencia de la fuerza mayor, el empresario podrá tramitar un ERTE COVID ETOP. Y, si no recae resolución expresa en el plazo de cinco días, operará el silencio positivo y, de dictarse resolución con posterioridad, sólo podrá ser estimatoria de la concurrencia de fuerza mayor, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 39/2015.

4. El régimen sancionador por falsedades e incorrecciones en la solicitud del ERTE COVID por fuerza mayor.

La disposición adicional segunda del Real Decreto ley 9/2020, modificada por la disposición final novena del Real Decreto ley 15/2020, contiene un régimen sancionador y de reintegro de prestaciones indebidas, que puede afectar a todo lo que se ha indicado anteriormente respecto del silencio positivo.

Serán sancionables las siguientes conductas:
1. Las solicitudes presentadas por el empresario que contuvieran falsedades o incorrecciones.

2. Las solicitudes presentadas por el empresario de suspensiones de contratos o reducciones de jornada que no fueran necesarias o que no tuvieran conexión suficiente con las causas que las fundamentan:
2.1 Si esta circunstancia se deduce de las falsedades o incorrecciones de los datos facilitados por la empresa.
2.2 Siempre que hayan dado lugar a la percepción de prestaciones indebidas o a bonificaciones o exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social.

La sanción consistirá en que el empresario:
1. Tendrá que devolverle al Servicio Público de Empleo Estatal el importe de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas por el trabajador.

2. Deberá reintegrarle a la Seguridad Social las bonificaciones o exoneraciones de cuotas aplicadas.

3. Tendrá que pagarle al trabajador la diferencia entre lo percibido por desempleo y el salario que le hubiera correspondido percibir.

5. La cláusula de salvaguarda del empleo.

La disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, modificada por la disposición final primera 3º del Real Decreto ley 18/2020 establece bonificaciones y exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social para las empresas que se acojan a un ERTE COVID por fuerza mayor y suscriban una cláusula de salvaguarda del empleo por la que se comprometen a no despedir a .los trabajadores afectados por la suspensión del contrato o reducción de la jornada en un plazo de seis meses, computables desde que se reanude el trabajo efectivo del afectado. Basta para considerar incumplido este compromiso que se desp0ida a uno sólo de los trabajadores incluidos en el ERTE. No se aplica lo anterior a las empresas concursadas.

No se considerará incumplido el compromiso en los siguientes supuestos:
1. En el caso de contratos temporales, cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

2. La extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario declarado procedente.

3. La extinción del contrato por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

4. La finalización del periodo de actividad del trabajador fijo discontinuo, que no suponga un despido, sino la interrupción del mismo.

6. La duración del ERTE COVID por fuerza mayor.

De conformidad con el artículo 1 del Real Decreto ley 18/2020 de 12 de mayo, la vigencia de los ERTES COVID por fuerza mayor, -incluidos los ERTES COVID por fuerza mayor parciales-, se extenderá al periodo de duración de la causa y, como máximo al 30 de junio de 2020.

Permite la norma que el empresario acuerde la desafectación parcial de los trabajadores incluidos en el ERTE COVID por fuerza mayor, conforme se vaya produciendo la reanudación de la actividad. Esta desafectación deberá ser comunicada por el empresario a la Autoridad laboral y al Servicio Público de Empleo Estatal.

IX. LOS ERTES COVID POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN.

Los ERTES COVID por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, también denominados ERTES COVID ETOP viene regulados en el artículo 23 del Real Decreto ley 8/2020.

El empresario podrá acordar la suspensión de los contratos de los trabajadores o la reducción temporal de la jornada cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID 19. Concretamente, se podrá acudir a esta modalidad de ERTE, cuando no concurra la causa de fuerza mayor, o bien, cuando haya finalizado la vigencia del ERTE COVID por fuerza mayor, incluso sin solución e continuidad. Los ERTES COVID ETOP tramitados con posterioridad al 13 de mayo de 2020, retrotraerán sus ef4ectos al momento de la finalización del ERTE COVID por fuerza mayor, de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto ley 18/2020.

Serán de aplicación las normas de procedimiento establecidas para el procedimiento de regulación de empleo temporal que no tenga relación con el COVID, con las siguientes especialidades:
1. En el caso en que no exista en la empresa representación legal de los trabajadores, negociará en el periodo de consultas el sindicato más representativo y, representativo del sector al que pertenezca la empresa, con legitimación activa para negociar un periodo de consultas.

2. El periodo de consultas tendrá una duración de cinco días.

CONCLUSIÓN.

Todas las medidas analizadas han servido y están siendo utilizadas para hacer frente a la situación excepcional generada por la pandemia internacional por COVID 19, que ha provocado una enorme y preocupante crisis sanitaria. La primera línea de actuación ha de venir encaminada a la curación de las personas contagiadas, a la protección de las que se encuentran aisladas, a la adopción de las correspondientes medidas de prevención para toda la población, a la atención y ayuda a los colectivos más vulnerables y, a la colaboración de todos, adoptando un serio compromiso y poniendo de manifiesto el sentimiento de solidaridad y unidad del pueblo español, en estos duros momentos.

Pero junto a lo anterior, la segunda línea de actuación debe dirigirse a paliar la grave crisis económica generada por las medidas de contención derivadas de la declaración del estado de alarma, con cierre de establecimientos, con confinamiento de la población, con limitación a la movilidad de las personas y, con restricciones en el transporte. La enorme incidencia de estas circunstancias en el funcionamiento y en el desarrollo de la actividad empresarial, está desencadenando una grave crisis económica. Además, a ello se une la prohibición de despedir por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, relacionadas con el COVID 19, implantada por el Real Decreto ley 9/2020 de 27 de marzo. Por lo tanto, se han adoptado por las empresas medidas temporales de regulación de empleo, a saber, -la suspensión de los contratos y la reducción de las jornadas-, pero una vez que se alce la prohibición indicada, muchas empresas llevarán a cabo despidos colectivos y objetivos. En esta línea, se ha dispuesto que hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor no tendrá la obligación de solicitar el concurso de acreedores, ni el Juez del Concurso de admitir a trámite los concursos instados por los acreedores, lo que supondrá que, llegada esta fecha, serán numerosas las empresas que serán declaradas en concurso.

El cese de la actividad empresarial, el cierre de las empresas, los despidos colectivos y objetivos, las reducciones de las retribuciones mediante descuelgues de los convenios colectivos, la alta tasa de desempleo y, la falta de medios económicos de los ciudadanos, con una reducción drástica del consumo, hacen necesario que, -finalizado el periodo de duración excepcional de la pandemia-, España adopte las medidas laborales adecuadas para una pronta recuperación económica, que ayuden a paliar las graves consecuencias del COVID 19.